È stata recepita la direttiva europea sul whistleblowing!

La nuova disciplina entrerà in vigore a partire dal 30 marzo 2023 per tutti gli enti pubblici e le società pubbliche e/o private con un modello organizzativo 231, inoltre entro il 30 giugno 2023 ANAC emetterà le nuove linee guida per la gestione del whistleblowing. 

Per le società di diritto privato senza modello organizzativo con minimo 250 dipendenti gli obblighi scattano dal 15 luglio, per quelle con minimo 50 dipendenti dal 17 dicembre.

Questa legge costringe enti pubblici e privati a ripensare completamente le norme sul whistleblowing messe in pratica fino ad oggi. È necessario un piano di azione che prenda in considerazione aspetti diversi, dalla predisposizione di canali di segnalazione adeguati e tecnologicamente affidabili alla formazione – interna dei dipendenti ed esterna degli altri stakeholder – sull’utilizzo dello strumento, ma anche la formazione specifica di chi riceve le segnalazioni. 

Abbiamo analizzato, punto per punto, tutto ciò che, secondo il decreto legislativo, pubbliche amministrazioni ed enti privati dovranno attuare per mettersi in pari e rispettare la nuova normativa. Vediamoli insieme. 

 

Quali violazioni si possono segnalare e quali no?

Secondo gli articoli dall’1 al 3, la disciplina si applica a tutti gli enti pubblici e alle società con almeno 50 dipendenti. Con la nuova legge i whistleblower sono tutelati dagli atti ritorsivi e discriminatori che potrebbero subire a causa della segnalazione, anche quelli indiretti: questi atti discriminatori vengono elencati all’art.17, seppur in modo non esaustivo.

Come ripetiamo da tempo, la normativa è fondamentale perché serve a potenziare il whistleblowing come strumento di prevenzione di comportamenti illeciti e violazioni di leggi e regolamenti. Gli obblighi imposti agli enti hanno dunque l’obiettivo di favorire e facilitare l’utilizzo di questo strumento.

Forse, però, sarebbe il caso di dire “avrebbero l’obiettivo di favorire”, perché l’art.3 continua ad avere una formulazione macchinosa che finisce per complicare la normativa anziché facilitarla. In particolare: negli enti pubblici si possono segnalare potenziali violazioni che comprenderebbero illeciti amministrativi, violazioni del diritto interno e violazioni di norme europee; nelle aziende private con almeno 50 dipendenti e senza modello 231 si possono segnalare potenziali violazioni che corrisponderebbero a violazioni di norme europee, mentre nelle aziende private con modello 231, ma con un numero di dipendenti inferiore a 50, si possono segnalare solo internamente potenziali violazioni che integrerebbero violazioni del modello e del d.lgs. 231; infine nelle aziende private con modello 231 e almeno 50 dipendenti si possono segnalare solo internamente potenziali violazioni che integrerebbero violazioni del modello e del d.lgs. 231 ed anche esternamente e/o pubblicamente violazioni di norme di derivazione europea. 

 

Chi può segnalare?

Fortunatamente le segnalazioni e le tutele previste non riguardano solo i dipendenti, ma tutti quei soggetti che sono a vario titolo coinvolti con l’attività dell’ente: collaboratori autonomi, liberi professionisti che prestano consulenza o lavorano per l’ente, volontari e tirocinanti anche non retribuiti, azionisti, amministratori, ex dipendenti, candidati a una posizione lavorativa. Il decreto legislativo estende inoltre la protezione ai facilitatori (per esempio associazioni o la famiglia del segnalante), ai colleghi che operano all’interno dello stesso contesto lavorativo del segnalante, agli enti di proprietà o in cui il segnalante lavora. 

 

Whistleblowing, come funziona il processo di segnalazione? 

Secondo gli articoli 4 e 5 del decreto, gli enti hanno l’obbligo di implementare un processo di ricezione e gestione delle segnalazioni, e cioè: 

• darsi una procedura conforme alla normativa (7 giorni per presa in carico della segnalazione e 90 giorni per chiudere l’indagine; designazione di personale formato e garanzie di riservatezza; accordo di gestione delle risorse del canale di segnalazione nel caso in cui più enti le condividessero); 
• adottare un canale, possibilmente informatico, idoneo a garantire la riservatezza sull’identità del segnalante e sul contenuto della segnalazione;
• fare un Privacy Impact Assessment (PIA, un processo che aiuta le organizzazioni a identificare e ridurre al minimo i rischi per la privacy) e darsi una privacy policy sul whistleblowing. 

 

Il ruolo di ANAC 

Con gli articoli dal 6 all’11 le competenze affidate ad ANAC si estendono enormemente: l’Autorità ora può ricevere – grazie anche al previsto aumento di organico – anche le segnalazioni dei whistleblower e non solo le segnalazioni di discriminazione da whistleblowing. Sta al whistleblower valutare se fare una segnalazione esterna o no. Esse sono infatti possibili qualora si verifichi una o più di queste condizioni: 

• non è possibile fare una segnalazione interna; 
• la segnalazione interna non ha avuto riscontro; 
• il whistleblower ha fondati motivi di ritenere che, se effettuasse una segnalazione interna, rischierebbe delle ritorsioni; 
• il whistleblower ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse. 

ANAC può ricevere le segnalazioni anche dal settore privato, predisponendo dei canali appositi. Se la segnalazione esterna è ricevuta da un soggetto diverso questi la trasmette ad ANAC, avvisando il segnalante; se ANAC riceve una segnalazione che è di competenza di altra autorità (giudiziaria o amministrativa, anche europea) la trasmette a quest’ultima dandone avviso al whistleblower. ANAC ha gli stessi obblighi di gestione applicabili alle segnalazioni interne di aziende private ed enti pubblici (tempi di riscontro, comunicazione pubblica dell’esistenza del canale etc.) e deve inviare un report quantitativo annuale alla Commissione europea. 

 

Privacy e riservatezza

Gli articoli dal 12 al 14 fanno riferimento alle questioni sulla privacy e la riservatezza; in effetti la disciplina non è cambiata rispetto a quanto previsto dalla legge 179/2017, perciò:

• l’identità della persona segnalante e qualsiasi altra informazione da cui può evincersi, direttamente o indirettamente, la sua identità non possono essere rivelate a persone diverse da quelle competenti a ricevere e trattare queste informazioni; a meno che il whistleblower non dia espressamente il suo consenso; 
• la documentazione riguardante ogni segnalazione deve essere conservata per il tempo necessario e comunque non oltre cinque anni dalla data della comunicazione dell’esito finale della procedura di segnalazione; 
• di ogni segnalazione resa oralmente (in colloqui oppure mediante linee telefoniche) va fatta una trascrizione con il consenso della persona segnalante, che deve anche poter leggere e approvare quanto trascritto. 

 

Quando è possibile la divulgazione pubblica?

L’art. 15 prevede un’importante novità che consiste nella possibilità di segnalare pubblicamente e, anche in questo caso, godere delle stesse misure di tutela antidiscriminatoria, ma solo se ricorrono queste condizioni: 

• la persona ha precedentemente effettuato segnalazione interna o esterna o entrambe senza ottenere alcun riscontro;
• la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione che sta per segnalare possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse;
• la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che una segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni o possa non avere efficace seguito perché, per esempio, il caso specifico rischia di essere insabbiato.

Anche in questa circostanza, dunque, sta al whistleblower valutare se, effettuando una segnalazione pubblica, può continuare a godere delle tutele anti-discriminazione previste dalla normativa.

 

Cosa si rischia? 

Gli art. dal 16 al 22, infine, riguardano le tutele e possibili sanzioni previste dal decreto legislativo. Le tutele antidiscriminatorie si applicano anche nel caso in cui, per esempio, al momento della segnalazione il whistleblower credeva in buona fede che i fatti segnalati fossero veri. I motivi personali che inducono una persona a segnalare, inoltre, sono irrilevanti. Come nella norma precedente, è prevista, infine, “l’inversione dell’onere della prova”: la ritorsione si presume e sta a chi ha compiuto l’atto o il comportamento dimostrare che non aveva nulla a che fare con la segnalazione. 

 

Whistleblowing: le sanzioni 

ANAC è competente anche a ricevere le segnalazioni di ritorsione e irrogare sanzioni da 10.000 euro a 50.000 euro nei seguenti casi: 

• quando accerta che sono state commesse ritorsioni o quando accerta che la segnalazione è stata ostacolata o che si è tentato di ostacolarla o che è stato violato l’obbligo di riservatezza;
• quando accerta che non sono stati istituiti canali di segnalazione o che non sono state adottate procedure adeguate per effettuare e gestire le segnalazioni. 

Viene infine istituito presso l’ANAC l’elenco degli enti del Terzo settore che possono supportare, gratuitamente, i whistleblower sulle modalità di segnalazione, per essere tutelati ed essere informati sui propri diritti in quanto segnalante, nonché sulle modalità e condizioni di accesso al patrocinio a spese dello Stato. 

 

Conclusioni

Questo nuovo decreto legislativo, in definitiva, ci lascia con un sentimento dolce amaro: da un lato rappresenta un passo avanti per la tutela dei whistleblower (sanzioni, sostegno ai segnalanti da parte di associazioni in protocollo con ANAC, allargamento dei soggetti meritevoli di tutela come da direttiva), dall’altro alcuni nervi rimangono scoperti (resta esclusa la segnalazione di irregolarità, non vi è una piena equiparazione tra settore pubblico e privato, permangono differenze all’interno dello stesso settore privato e vi è una regressione della tutela per quanto riguarda le segnalazioni esterne ad ANAC). 

Ad ogni modo, la disciplina entrerà in vigore fra pochi mesi e il prossimo anno potremo leggere il primo report ex dlgs 24/2023 di ANAC per valutare i passi fatti!